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立法完善共同监护优先制度
发布时间:2015-09-29 来源:绍兴市妇联浏览次数:字体:【

  《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第六条规定:“在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。”这种轮流抚养模式设立的初衷是能够尽量减轻父母离婚对孩子的影响,相对于由父母一方直接抚养的模式,其能够使子女在父母双方的关爱与照顾下健康地成长。但前提是必须有利于保护子女利益,需从最大限度保护子女利益的角度出发对父母双方的关系、物质条件、孩子上学情况、年龄等多方面因素综合考量,且需由父母双方协商一致由法院进行确认,在具体案件中轮流抚养是否具有可操作性也是必须考虑的。

  本案中,父母双方虽在物质条件上相当,各自都很爱孩子,但双方教育理念差异较大,时常争吵,在孩子面前互相指责,实行轮流抚养可能面临的结果是,孩子处在关系僵化的父母之间无所适从。本案的子女已满10周岁,有一定表达意见的能力,在确定是否由父母轮流抚养时也应当听取孩子的意见。轮流抚养判决主要靠父母双方自愿履行,一旦履行过程中出现争议,依然会引发抚养权纠纷,不能实际解决问题,对孩子也会造成一定负面影响。轮流抚养并非单纯是对父母双方抚养权利的平衡,更多是应考虑未成年子女本身的利益。

  “共同监护”与“单方直接抚养”的现实分歧

  “轮流抚养”判决为什么会在社会上产生很大反响,是基于离婚中经常发生的“抢孩子”现象,而原因是我国婚姻法及相关法律制度的不健全。

  根据我国民法通则及其实施意见相关规定,离婚后父母均有抚养子女的权利和义务,离婚后父母双方均享有监护权,即共同监护,但由父母一方享有直接抚养权。虽在内容上确立了我国实行父母共同监护,但实际上采取的是一方直接抚养,另一方享有探望权的模式。一方面,父母离婚后,由一方直接抚养子女,另一方因不与子女一起生活,尤其是离婚时造成双方关系僵化等诸多原因,虽在法律上享有法定监护权,但监护职责往往无法履行,无法参与子女生活、成长过程。其结果通常是一定程度上造成了子女在单亲家庭中成长。另一方面,随着我国计划生育政策不断推行,独生子女居多成为客观事实,不具有直接抚养权的一方父母,因行使探望权受阻、无法参与和决定子女的生活等方面重要事项,为争夺对孩子的抚养,存在离婚后争夺子女抚养权甚至擅自将孩子带离使之脱离直接抚养一方监护的极端行为。

  这种所谓的“直接抚养”容易让一般当事人简单理解为离婚后孩子就只归一方抚养、对方只有给抚养费的义务了,最多也就是探望权、孩子的名字不能轻易改等形式上的权利。

  一线家事律师代理涉外离婚案件或参与研讨与国外的当事人、律师、法官进行沟通交流时,常为中国的婚姻法对离婚后的子女抚养究竟是“共同监护”还是“单方直接抚养”语义产生分歧,即使当事人达成离婚后对孩子“共同监护”,而又很难被中国法院写进民事调解书,更别说判决书了,由此也导致当事人双方很难就子女抚养问题达成一致意见,而不得不诉诸法院争夺孩子的“直接抚养权”。

  努力解决“共同监护”与“直接抚养”的衔接、协调问题

  国外当事人经常所称的“共同监护”是怎么回事呢?从国外的一些立法来看,经历了从单亲监护向双方共同监护的变化。如美国大多数州均将共同监护推定为一种较佳的监护制度,即如不存在不适合共同监护的情形,法院认为共同监护符合子女的最佳利益,可判决共同监护,并通过人身保护令、对监护父母迁移进行审查、对干涉子女监护权的行为进行制裁等保障父母监护权的实现。在英国,新制定的儿童法修订了婚姻家庭方面的规定,父母离婚后,继续同时对子女负有责任。

  与之相对比,当前我国法律未能理清“监护权”与“抚养权”的关系。我国现行法律对监护权的法律保护没有足够的重视,实质上监护权的内容应当包含抚养权,相对抚养权,其范围应更加广泛。我国目前的立法是将抚养权提升到一定的高度,使之涵盖了监护权的内容。修改后的婚姻法将“抚养”变更为“直接抚养”,表述了直接抚养是随一方生活的意思,但仍未对监护权的保护进行解决,立法中依然存在抚养权替代监护权的局面。

  而当前民众对子女利益重视程度和传统的观念仍有待提高与改善,未能将子女视为独立的个体,尊重其权益,从子女最大利益原则出发妥善处理子女抚养事宜。部分父母未能妥善处理双方关系,离婚后视若仇敌,存在无法共同监护的客观情况。现行的立法及司法实践缺乏对恶意阻碍一方抚养权和探望权行使的相应惩治措施,对轮流抚养协议的履行、变更和中止的法律适用上无具体规定和处理意见,抚养权和探望权存在执行困境,抚养子女方面争议不断,真正的共同监护实现难。

  故而轮流抚养模式在我国的适用目前是有一定局限性的,适用时需谨慎考量。在父母双方离婚时较为理性,能够互相尊重,从有利于子女的角度考虑协商解决子女抚养问题,并在客观条件上能够妥善履行,尊重子女意愿的情况下可考虑适用。但在司法实务和立法中也有待完善我国监护制度的保障措施及救济方式,以实现真正的共同监护,尽量降低未成年子女因父母离婚所受的影响,使其享受相对完整的父母关爱与呵护。

  建议借鉴国外相关立法,完善我国的监护制度,即应优先采取包括但不限于轮流抚养的共同监护形式。对于因各方面条件不适宜共同监护的,增强和完善对抚养权和探望权行使的救济措施,保障各方监护职责的顺利履行。立法中须明确一方违反抚养权和探望权相关规定所应承担的民事责任和严重侵害他方权利时应承担的相应责任和惩治措施,如可借鉴国外的禁止出境、签发人身保护令等等,增强抚养权和探望权执行的强度和效果,禁止干涉和侵害监护权正当行使的行为,保障共同监护的实现。

  (作者系北京天驰君泰律师事务所婚姻家事法专业律师)

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